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菸害防制法 第 12 條 菸品、指定菸品必要之組合元件，其促銷或廣告，不得以下列方式為之：
一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、...
因此條文極明，第12條禁止的是菸品「促銷或廣告」以電視、網路、報紙等方式宣傳。因此，並非媒體出現香菸、菸盒或廠牌名稱就違法，它還必須是「促銷或廣告」，真正的問題是：什麼才叫「促銷或廣告」？目前小弟看到的 PTT 版友引述資料都採相似定義。
中央主管機關就菸品廣告之認定，係指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果，在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。
（114 年度地訴字第 139 號判決）
此條文明確規範禁止之菸品廣告，係指任何形式的商業宣傳 、促銷、建議或行動，其直接或間接的目的或效果是在推銷或促進菸品使用，並包括透過 各種媒介（如電視、網路、報紙、海報等）或方式（如贈品、贊助活動、打折等）推廣菸品。
（臺北高等行政法院地方庭 114 年度簡字第 22 號判決）
問題在於，不能把後半段「目的或效果在於促進菸品使用」單獨抽出來解釋，而忽略前面的「商業宣傳」。
司法院釋字第794號對此已解釋：
系爭規定一所稱之「商業」宣傳、促銷、建議或行動，應係指菸品「廣告」或其他菸品促銷之行為，亦即直接或間接具推銷或促進菸品使用 之效果，以求獲得菸品銷售財產利益之經濟活動
而這個限縮條件，也是大法官認定相關規定尚無違反法律明確性原則（所以沒有因此導致違憲）的重要理由之一。
換言之，不能因為某作品碰巧讓一個觀眾看完想買菸，就倒推它是菸品廣告。依釋 794，必須存在「以求獲得菸品銷售財產利益」的商業活動。
因此，即使假設菸商可能採取「自爆商法」，故意黑自己製造流量、增加品牌知名度，也不能只靠想像。至少仍須有事證足以認定該表意行為具有追求菸品銷售財產利益的商業性質，例如菸商委託、業配、利益交換、行銷合作等。
這也能解釋前述兩個案例。電子菸皮套本身是電子煙相關商品，業者具有使電子煙使用增加、進而帶動皮套需求及銷售的商業利益，所以皮套網頁上顯示電子菸廠牌名稱可以是廣告；而地訴139號的「退坑，10條賣21000」更直接，本身就是公開販售加熱菸，這些都與「以求獲得菸品銷售財產利益之經濟活動」有關
因此，依釋 794，「廣告」固然可以涵蓋各種菸商非典型手法，但判斷結構仍應是：
存在「以求獲得菸品銷售財產利益之經濟活動」
→ 在此商業脈絡下從事宣傳、促銷、建議或行動的行為
→ 該行為直接或間接具有推銷／促進菸品使用的目的或效果
→ 為菸品廣告或促銷。
這也是為什麼教父電影中出現香菸，不會僅因有人看完想買煙就變廣告。若電影的拍攝目的，中間出現煙品的原因都與菸品銷售財產利益沒有商業關聯，僅有產生偶然的促進效果，則不能成立「（菸品）商業宣傳」這個要件。否則任何小說、電影、漫畫只要描寫菸品，都可能因閱聽人的偶然反應而觸法，不僅使「商業宣傳」的判斷條件成為具文，違背司法院大法官會議的解釋，也會產生法律明確性與創作自由上的重大問題。
回到「尼古喵喵」，如果作品本身是在嘲諷吸菸，又沒有證據顯示這是菸商的「黑暗兵法」：存在菸商委託、業配、利益交換、行銷合作或其他追求菸品銷售財產利益的商業關係，那麼僅以作品可能客觀產生品牌曝光，少數人看完反而想買菸，尚不足以證明它就是釋794所稱「以求獲得菸品銷售財產利益之經濟活動」。
至於民間團體若認為上述定義不能完整涵蓋菸商的黑暗兵法，因此提出更廣泛的「廣告」概念，則該見解本身沒有法律拘束力，更不能取代司法院大法官對相關規範所作的解釋。甚至行政機關亦同，主管機關若去掉「以求獲得菸品銷售財產利益之經濟活動」這個前提，那就是行政機關挑戰大法官。
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