維吉尼亞州反垃圾郵件法案合憲

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其實貼出這篇的目的並不是想要討論垃圾郵件應該要怎麼處理。而是想要探討違憲審查所應該具備的態度。

我個人的態度並不是反對違憲審查的存在。但是違憲審查在民主國家有可能變形卻是一項值得注意的事實。假設今天有人這樣問：你願不願意在民主國家設置一個「偉大機構」，那個機構可以根據自己的喜好決定什麼是對國家人民最好的，然後在覺得有必要的時候發佈「神聖指令」，而國家中其他機關，不管是立法機關所立的法律或是行政機關的行政行為，和「神聖指令」牴觸者全部無效。而且這個機關不受國家其他權力的制衡，不受民意監督，不經過選舉產生，擁有任期保障，不可以隨便撤換。

我想很多人聽到的時候可能會敲提問者的腦袋，說：你瘋了，設立一個偉大機構並且賦予他推翻所有民意機構決策的權利，這樣的國家怎麼能叫做民主國家？但是仔細想想，很多民主國家真的有這種「偉大機構」，我國也有，就是司法院的大法官。

一般的訴訟有「三級三審」，一個法院判錯了，有機會由下一個法院平反。但是司法院大法官做出來的解釋卻相當於「奉天承運，皇帝召曰」的聖旨，法律被宣告違憲，是一拳擊倒，直接再見。這種機構在民主國家的正當性，當然是要大受討論的。不然一個國家每幾年花一大堆錢選出一大票國會議員，他們聆聽選民意見，經過反覆討論，推敲思考再加上利益折衝做出來的決議，卻可以被一個不到二十人且不是人民選出的小團體直接推翻，這樣有必要弄什麼選舉嗎？

所謂的「憲法」，其實就是「人民權利保障書」，裡面規範了人民不可被任意侵害的權利，如自由權、財產權、信仰自由等，也規範了國家政府運作的根本機轉，如權力分立的架構等，以避免國家機器內部產生極權，危害人民的權利。對於憲法的解釋，用另一種角度講，其實就是對「人民最高旨意」的解釋。大法官不由人民選舉，國會卻是由人民選舉產生，對於「解釋人民最高意願的內涵」這種「揣摩上意」的工作，應該是有民主背景的國會更能勝任，所作解釋更為精確，應該是由國會解釋憲法才對，大法官憑什麼插一腳？大法官介入的正當性在哪裡？這可不是一句「因為憲法說法律是否違憲由司法院審查」就可以解決的。

現在解釋法律是否違憲的燙手山芋已經丟給違憲審查了，違憲審查者應該要如何作為，才能發揮憲法所期許的「防止國會濫權」的角色，而又不會落入「大法官治理國家」的反民主，抗多數困境中呢？答案應該是大法官設立「違憲標準」的方法。

如何訂定法律是否違憲的標準？個人認為，憲法是抽象的，比如憲法規定「人民財產權要受到保護」，要保護到什麼程度？又或是更常見的情況：兩種憲法所保障的價值互相衝突的時候該怎麼辦？比如美國羅斯福總統為了保障勞工，提出了基本薪資的法案，可是這種法案和美國憲法揭櫫的「契約自由，國家不得干涉契約訂立」的明文規定直接衝突。怎麼辦？這時候制定「法律怎麼樣才叫違憲」的標準，就大有學問了。以羅斯福新政基本薪資法案這個例子來說：

第一種作法，宣告法律牴觸美國憲法對契約自由的保障而違憲，這也是基本薪資法案剛出現的時候大法官所做的事情，結果被社會大眾罵到臭頭。很多人，我稱為「法官崇拜教派」，這樣說：「憲法就是憲法，憲法既然明白這樣說，就要明白這樣遵守，我知道社會有需求，但是這應該透過修憲。」但這種作法是不符合時代需求的。

「喂！難道時代需求就可以超越憲法嗎？」錯！是發問的人問錯了，應該說是：時代的需求，本身就是憲法！以基本薪資法案來說，基本薪資保障的是勞工的財產權，因為勞工一般來說屬於弱勢，很難和資方平等的簽訂契約，導致他們的財產權受到雇主不合理條約的任意限制，契約自由固然受到憲法保障，難道勞工的財產權就不受到憲法保障？為甚麼大法官在「契約自由」和「財產權」兩個同樣受到憲法保障的概念之中，選擇前者而直接放棄後者？是因為「契約自由」寫的比較明白，需要的推理步數比較少嗎？更廣泛的檢視，所謂的「社會需求」，通常不會超過憲法保障基本權的範疇，所以基於社會需求的相關立法，即使直接衝撞憲法條文，也可以視為兩種憲法價值的對決，還是有討論的空間。所以，「因為XXXX直接牴觸憲法條文，所以就是違憲」這種論述，是不成立的。這樣講好像有點諷刺我國最近某些有政治爭議的釋憲文的味道XD

那大法官應該怎麼做呢？用憲法條文硬梆梆的直接打死不行，不然由大法官來判定哪個價值比較重要好了，這樣總行吧？還是不行，因為這樣還是沒有擺脫「違憲審查者可能讓自己的喜好、思想凌駕人民經由間接民主所表達的民意」的困境。

那大法官照本宣科硬解條文也不行，自己推敲也不行，那應該怎麼辦嘛？既然大法官遇到的問題是「權利甲和權利乙，哪一種對人民比較重要？」，那就直接問人民不就好了嗎？「可是我們是在討論憲法耶，不是討論民意啊？難道現在的民意可以解釋過去制定的憲法？」當然可以！有兩大理由，第一個理由：憲法法律總是寫不清楚，有時必須由當時社會情況補充法律，比如法律規定打破別人電腦要賠錢，但是法律偏偏又沒有寫一台電腦值多少錢。這時候當然是藉由相關的發票，或是去賣場問問，來決定電腦在法律上的價值。回到憲法的問題，「最高民意」，憲法有說要保障財產權，可是沒有說怎麼保障、保障多少。這時候用「當代民意」來推敲「最高民意」的內涵不是最準確的方法嗎？

第二個理由是：價值總是會變動的。舉個例子，中華民國憲法寫出來的時候，世界上還不流行什麼「智慧財產權」的概念，難道要因此說憲法不承認智慧財產權屬於財產權的一種？難道要說為了保護智慧財產權而對人民自由的限制行為全部違憲？這種說法顯然不是憲法的本意。以文言文來說，憲法的解釋權，在憲法被制定的瞬間，就已經由制憲者的手中被釋放出來，不是他的專利了。所以基於「細節補充」和「價值變遷」兩大理由，用「民意」解釋「憲法」，是可行的。

那違憲審查要怎麼檢視國會通過的法律？應該是，只要國會能舉出足夠的理由，證明其決策是沒有私慾動機的理性決策，那麼就應該推定國會該法案是代表民意，應該合憲的，畢竟民意和社會需求可以解釋、代表憲法嘛。這種作法，比較符合違憲審查一開始的角色：檢查國會有沒有侵害人民的權利。違憲審查的角色並不是幫國會找尋更好的法律，也不是當人民的導師。個人感覺我這種說法應該有點類似John Ely大師的「代議補強理論」了，只是我自己還沒把相關的書讀熟，不敢論定啦orz

回到主題吧，以維吉尼亞州反垃圾郵件法案合憲作為實戰演練吧！難道垃圾信不是言論的一種嗎？大法官根據什麼理由宣告限制言論自由的法律合憲？是根據美國建國時期的憲法見解嗎？當然不是，那時候的根本沒出現所謂垃圾電子郵件，要怎麼引用？那麼是根據法官自己的意旨嗎？難道國會的法律是因為受到法官的「加持」才確定合憲？這樣違憲審查者和國王有什麼兩樣？這時法官做的應該是：根據國會立法時所顯示的證據，以及正反兩方提供的證據，確認民意著重「反垃圾郵件帶來的社會利益」大於「垃圾郵件製造者被犧牲的言論自由」，因此推定：「反垃圾郵件的社會利益」在憲法上的重要性應該大於「發垃圾郵件的自由」，所以推定保護社會利益的反垃圾郵件法合憲。總而言之，利用「當代民意」補充「最高民意」所產生的「最高民意完整版」，是違憲審查者所應該用的標準。

唉，寫了落落長，其實是想到最近大法官做的幾個宣告立法院法律違憲的解釋啊，憲政王者，人民導師，無敵大法官啊.... 全文連結